Mapa del área donde se ubica el archipiélago de San Andrés y Providencia.
La intangibilidad de los tratados internacionales, el arma más sólida de la posición colombiana sobre San Andrés y Providencia.
La apertura de licitaciones petroleras por parte de Nicaragua al oriente del meridiano 82, un paso calculado de ese país en el contexto de la demanda ante la Corte Internaciona de La haya.
Las pretensiones nicaragüenses ante la Corte Internacional van dirigidas a que se trace otra frontera marítima, en un desconocimiento del meridiano 82 de Greenwich, que marca la soberanía colombiana para todos los efectos. A una semana de que se cumplan dos años de la demanda interpuesta por el país centroamericano ante dicha instancia jurídica, con sede en La Haya, se intensifica la alerta por las consecuencias políticas de este proceso. Análisis.
Enrique Gaviria Liévano*
Especial para U.N. Periodico
La demanda de Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia no es un acto aislado, sino que hace parte de una política de abierto desconocimiento de los títulos colombianos sobre San Andrés y Providencia. Empezando por el de la Real Orden del 30 de noviembre de 1803, cuando ocupó militarmente las Islas Mangles (1890) y las ofreció en arriendo a Estados Unidos en dos tratados secretos (1913 y 1914) y luego invadió la costa de Mosquitos, pretendiendo ponerle el nombre de departamento de Zelaya.
La apertura de licitaciones petroleras por parte de Nicaragua al oriente del meridiano 82, un paso calculado de ese país en el contexto de la demanda ante la Corte Internaciona de La haya.
Todo a sabiendas de que ambos territorios pertenecían al Virreinato de la Nueva Granada por lo dispuesto en la disposición real y lo confirmado por el utti possidetis juris de 1810. Sin embargo, lo que era de hecho se convirtió en derecho y Nicaragua quedó dueña de las Islas Mangles y la costa mosquitia en virtud del Tratado Esguerra-Bárcenas de 1928, el cual ahora pretende desconocer.
No es del caso hacer una relación pormenorizada de todos los actos orientados en ese sentido, solo registramos los más recientes, como la incorporación de nuestro archipiélago en los mapas oficiales de Nicaragua, el apresamiento de buques colombianos y la apertura de licitaciones petroleras al oriente del meridiano 82 de Greenwich. Medida que fue cuestionada por el propio presidente de la República, el procurador general de la nación, el senador Luis Guillermo Vélez, del ex ministro Jorge Bendeck y el suscrito, quien alcanzó a insinuar sin ningún eco que se adoptaran medidas cautelares de conservación para evitar confrontaciones mayores.
Pasemos ahora a examinar la solicitud de Nicaragua ante la Corte. Si bien la presentó oficialmente el 6 de mayo de 2001, un día antes el canciller de la administración Pastrana le notificaba a la Secretaría de la Corte el retiro de la aceptación de la jurisdicción obligatoria hecha desde el 30 de octubre 1937 en la que Colombia dejó una reserva. Según su texto, esta aceptación de la jurisdicción aplica no más a las controversias resultantes de hechos posteriores al 6 de enero de 1932.
No obstante, el retiro de la declaración de aceptación ha sido criticado por lo inocuo de la decisión, al dejar vivo el Pacto de Bogotá de 1948 sobre soluciones pacíficas, el cual, de acuerdo con su Artículo XXXI, nos obliga igualmente a acudir a la Corte, y que fue invocado por Nicaragua en su demanda. Incluso hay quienes sostienen que en la decisión hubo mucho de improvisación y que no se examinó con detalle lo decidido por la jurisprudencia internacional sobre "el tiempo razonable" entre el retiro y la demanda de la contraparte, que en nuestro caso fue solo de 24 horas.
Lo cierto es que Nicaragua le pide a la Corte que declare la soberanía de Nicaragua "sobre las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y todos las islas anexas y cayos y también sobre los cayos Roncador, Serrana, Serranilla y Quitasueño". El gobierno nicaragüense pretende hacer una separación artificial entre las islas y los cayos de nuestro archipiélago, cuando ambas formaciones insulares son reconocidas como el archipiélago colombiano de San Andrés que forman una sola unidad histórica, política y administrativa y respecto de la cual ha ejercido jurisdicción exclusiva sobre sus aguas adyacentes.
Llama la atención que Nicaragua esté reclamado derechos sobre los cayos del archipiélago, cuando en el tratado Esguerra-Bárcenas de 1928 aceptó que ellos estaban en "disputa" exclusivamente entre Colombia y los Estados Unidos. Nicaragua era un tercero que nada tenía que ver con el asunto de los cayos, según el principio de derecho internacional res inter alios acta.
Por la misma razón, tampoco objetó las Notas Olaya-Kellog de 1928 estableciendo un statu quo entre los mismos Estados, las cuales permanecieron vigentes hasta 1972 cuando se firmó el tratado el Vásquez-Saccio, reconociendo la soberanía colombiana sobre Roncador, Quitasueño y Serrana.
Solo en esta ocasión el gobierno nicaragüense sostuvo por primera vez que Quitasueño pertenece a la plataforma de Nicaragua debido a que en los términos del Vásquez-Saccio se acuerda que está permanentemente sumergido en alta mar y no es susceptible (en ese momento) de ejercer soberanía. Su razonamiento es que, como ningún Estado puede alegar soberanía por las razones geológicas anotadas, Quitasueño es de Nicaragua, planteamiento que por ilógico debe rechazarse.
El tratado Esguerra-Bárcenas y el Derecho Internacional
En el segundo de los apartes de su demanda, Nicaragua reitera su teoría de la nulidad del Tratado Esguerra-Bárcenas de 1928 expuesto por primera vez en el 4 de febrero de 1980 y refutado por Colombia en su Libro Blanco. Hoy cabe preguntarnos si el argumento de la ocupación norteamericana del territorio nicaragüense para declarar nulo el tratado no podría invocarse también en relación con la validez de la declaración de aceptación de la jurisdicción hecha por el gobierno de Managua el 24 de septiembre de 1929. A fin de cuentas, la ocupación coincide con esta misma época.
Pero volviendo nuevamente a la demanda, Nicaragua afirma que este tratado, firmado el 24 de marzo de 1928, "carecía de validez legal" y en consecuencia no puede proporcionar una base para el título o derecho colombiano con respecto al archipiélago de San Andrés.
En otras palabras, Nicaragua no le está solicitando a la Corte que declare la nulidad del tratado como lo exige la práctica internacional, sino que nuevamente hace una declaración unilateral, y con ella le solicita más adelante que trace otra frontera marítima entre la plataforma continental y la zona económica exclusiva perteneciente a Colombia y Nicaragua, "de conformidad con los principios y circunstancias reconocidos por el derecho internacional".
Se trata de un nuevo desconocimiento del meridiano 82 de Greenwich consignado en el acta de Canje del tratado que el Congreso de Nicaragua exigió en 1930 para su ratificación y que voces autorizadas que intervinieron en Managua en la aprobación del tratado, como los senadores Pinagua Pardo y Demetrio Cuadra y el propio canciller Cordero Reyes lo consideraron respectivamente como "la línea divisoria de las aguas en disputa", el que "señala los límites del archipiélago de San Andrés" y el "límite geográfico entre los dos archipiélagos en disputa, sin lo cual no quedaba completamente definida la cuestión". En síntesis: un límite marítimo. Estas declaraciones hacen parte de los trabajos preparatorios del Tratado de 1928 que la Corte tendrá que examinar.
Mapa del área donde se ubica el archipiélago de San Andrés y Providencia.
Por lo demás, Nicaragua invoca para esa nueva delimitación solo uno de los criterios que trae la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982), que no está ratificada por Colombia.
En repetidas ocasiones hemos sostenido que el Tratado Esguerra-Bárcenas es uno de fronteras en virtud de la "aclaración interpretativa" que hace su acta de Canje de 1930 del meridiano 82 de Greenwich, el cual pone término al litigio territorial existente entre las dos naciones, según reza el preámbulo, y que por esa misma naturaleza no puede ser denunciado y mucho menos declararse nulo unilateralmente. Su actitud viola el principio pacta sunt servanda o norma de normas de la convivencia pacífica entre pueblos y naciones que obliga al cumplimiento de buena fe de los compromisos internacionales adquiridos.
Pero, sobre todo, Nicaragua queda inmersa en la figura del estoppel recogida como norma consuetudinaria en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y que se complementa con el principio Non concedit venire contra factum propium. Es decir que ningún Estado puede pedir la nulidad del tratado si lo ha observado durante cierto tiempo y tampoco invocar contra otro un hecho o situación que ha sido consecuencia de su omisión o comportamiento. Este es el caso de Nicaragua, que observó por más de 50 años el tratado en cuestión, guardó un absoluto silencio sobre su validez durante el mismo lapso y ahora pretende declararlo nulo.
No preguntamos si su aquiescencia, la absoluta carencia de protestas hasta 1980 y la oposición tardía al tratado de 1928 no son suficientes como para pensar que ya precluyó la oportunidad procesal de Nicaragua para buscar una decisión judicial, declarando nulo el Esguerra-Bárcenas. Lo contrario es abrir el expediente para que los Estados puedan dejar sin efecto un tratado en el momento que lo consideren y poner en tela de juicio la estabilidad de las relaciones internacionales. Sobre todo cuando se trata de uno de límites que por definición es de duración indefinida.
Sobra decir que las pretensiones de Nicaragua no se limitan a la nulidad del Esguerra-Bárcenas, sino que incluso se reserva un supuesto derecho de reclamar la compensación por el injusto enriquecimiento de Colombia por la posesión de las islas de San Andrés y Providencia y los cayos marítimos hasta el meridiano 82 y por la interferencia con las embarcaciones pesqueras de nacionalidad nicaragüenses o a las embarcaciones autorizadas por Nicaragua. Considero al respecto que lo ya expuesto y la tradición jurídica que tiene Colombia sobre el archipiélago son suficientes razones para rechazar categóricamente estas absurdas pretensiones.
Las alternativas jurídicas y la posición colombiana
No me corresponde a mí como un simple ciudadano dedicado durante muchos años a la defensa del archipiélago explicar los pormenores de la posición colombiana. Eso es algo que le compete a nuestra Cancillería y al agente nombrado desde el gobierno anterior para que actúe ante la Corte Internacional. Pero eso no obsta para exponer mis propias ideas.
Las excepciones preliminares que fueron presentadas por Colombia el pasado 21 de julio ante la Corte Internacional eran algo inevitable para el país. Es uno de los recursos que le ofrece el Estatuto y el Reglamento vigente de esa Corporación a la parte demandada para objetar su competencia. Tiene la ventaja de que puede pronunciarse sobre su propia competencia sin necesidad de entrar al fondo de las pretensiones de Nicaragua. El fallo es definitivo y hace tránsito a cosa juzgada.
Lo que no excluye que la Corte pueda considerar que sí tiene competencia y prosiga el proceso, o que las excepciones no tengan un carácter preliminar y se pronuncie sobre ellas cuando entre a estudiar el fondo del asunto. Es naturalmente un riesgo que existe en todo juicio. Pero no hacerlo le hubiera creado a este o a cualquier otro Gobierno un serio problema de opinión al no aprovechar esa posibilidad y con ella dar por terminado el proceso.
La intangibilidad de los tratados internacionales, el arma más sólida de la posición colombiana sobre San Andrés y Providencia.
Las otras alternativas eran las de invocar el recurso de inadmisibilidad por inepta demanda con muy pocas posibilidades de éxito, en mi concepto; entrar a la respuesta sobre el fondo de las pretensiones nicaragüenses en la respectiva contra memoria, o simplemente no participar en el proceso con el riesgo de que Nicaragua pudiera solicitarle a la Corte que fallara a su favor.
El proceso no ha terminado, sino que, por el contrario, está en su fase más crítica. Nicaragua puede hasta el próximo 26 de enero de 2004 presentar las observaciones que considere pertinentes sobre las excepciones preliminares de Colombia, y la Corte a su vez puede solicitarnos aclaraciones y otros documentos para decidir si es o no competente. Sin duda ello va a requerir que el Gobierno nombre con un criterio nacional el equipo de consejeros y asesores que deban coadyuvar con el agente en la defensa de Colombia, y a la vez se fortalezca jurídica, y no políticamente, nuestra Embajada en La Haya. Ese fue el espíritu de la declaración que hizo en su momento la Dirección Nacional Liberal, pero a la cual inexplicablemente no se le dio la suficiente difusión.
No conocemos la nueva estrategia de la Cancillería para esta etapa tan crucial. Suponemos que la está preparando con especial cuidado y tomando en consideración la política de Nicaragua, tendiente a crear hechos que supuestamente puedan favorecerla en la Corte Internacional. En este sentido se dirige la apertura de licitaciones petroleras al oriente del meridiano 82 de Greenwich, las falsas imputaciones contra nuestra armada nacional y la intención de convertir a San Andrés y Providencia en una región autónoma de Nicaragua bajo la remota hipótesis de que el fallo les fuera favorable.
Sin duda Colombia requiere de una diplomacia cordial, pero a la vez clara y firme. De lo contrario, nuestra contraparte no escatimará la oportunidad para tratar de confundir a nuestra mal informada opinión pública sobre la posición nicaragüense y desconocer nuevamente los irrefutables títulos de Colombia sobre San Andrés y Providencia.
· Internacionalista, profesor y autor de varias obras sobre el tema y Embajador de Colombia en Naciones Unidas, Grecia, Albania y la República Checa.
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